OBSERVACIONES A ALA INICIATIVA DE LEY DE CAMBIO CLIMÁTICO
Armando David Rodríguez
Abogado por el ITAM

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Este ensayo tiene por objeto analizar críticamente –y sin pretensión exhaustiva- algunos de los rubros jurídicos e institucionales que, en la óptica del autor, la mencionada iniciativa de ley no desarrolla o lo hace deficientemente.

(A) Contexto General de la propuesta legislativa

Tal como lo plantea la Exposición de Motivos de este proyecto de ley, el cambio climático constituye el principal desafío ambiental de orden global en la presente época. Este fenómeno ha resultado, principalmente, de la emisión indiscriminada de Gases de Efecto Invernadero (GEI) a la atmósfera, como consecuencia del despliegue de un bloque específico de actividades económicas humanas (consumo de combustibles fósiles, industria, agricultura, ganadería y deforestación), las cuales no atienden a criterios de desarrollo sustentable: esto es, aquel que satisface las necesidades del presente sin afectar la capacidad de futuras generaciones de satisfacer las propias. Así pues, es muy probable que el cambio climático produzca –tanto en México, como en el mundo— altos costos económicos, cuya magnitud dependerá de las medidas preventivas y correctivas que se implementen a nivel nacional e internacional.

Por lo anterior, en este contexto se han diseñado y adoptado un par de instrumentos jurídico internacionales que vale la pena destacar. En primer lugar, tenemos la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), que entró en vigor en 1994 con el objeto de estabilizar las concentraciones atmosféricas de GEI en un nivel que no implique interferencias antropógenas peligrosas para los ecosistemas, y que simultáneamente haga viable una adaptación gradual de los ecosistemas y la actividad económica a los efectos del cambio climático.

Cabe advertir que si bien la CMNUCC –suscrita por México- carece de precisiones científicas, técnicas y regulativas sobre los objetivos, estrategias y políticas públicas que las partes deberán adoptar para enfrentar los riesgos que supone el fenómeno del cambio climático, es el antecedente directo del llamado Protocolo de Kyoto, compromiso internacional que vincula a sus partes con el objetivo de reducir las emisiones de los seis principales GEI que saturan la atmósfera, en no menos de 5% con base en los niveles del año 1990, para un primer periodo comprendido entre 2008 y 2012.

El Protocolo de Kyoto se caracteriza por dotar de mayor desarrollo y densidad normativa a los objetivos de la CMNUCC, en términos de la responsabilidad específicamente atribuible a las economías de los países desarrollados (PD) en el calentamiento global sus efectos especialmente gravosos sobre los países en desarrollo (PED). Este pacto internacional resulta atractivo porque prevé novedosas técnicas de regulación basadas en incentivos económicos, entre las que destaca el denominado “Mercado de Bonos de Carbono”. Desde nuestra perspectiva, esta estrategia regulativa está dirigida a armonizar el criterio de la productividad económica con el principio de un desarrollo sustentable y amigable con el medio ambiente.

Desafortunadamente, si bien es cierto que el Protocolo de Kyoto se firmó a finales de 1997, también lo es que su entrada en vigor se verificó hasta noviembre de 2004. Ello en virtud de que su artículo 25 estableció que sus normas surtirían efectos jurídicos, al día número 90 después de que hubiesen sido depositados los instrumentos de ratificación, aprobación o adhesión de un mínimo de 55 miembros de la CMNUCC, siempre que estén presentes aquellas Partes del Anexo I cuyas emisiones totales de GEI representen, al menos, un 55% del total de la emisiones de CO2 de todas las Partes que integran dicho Anexo I.

En adición a la lenta implementación este convenio internacional, se suma la reticencia que los Estados Unidos de América han mostrado respecto a la decisión de obligarse al Protocolo de Kyoto. El hecho de que el país con la economía más grande y contaminante del mundo no haya ratificado este instrumento jurídico internacional, afecta considerablemente el grado de eficacia de cualquier medida preventiva o correctiva tendiente a regular el fenómeno del cambio climático. Finalmente, respecto al alcance del Protocolo de Kyoto habría que considerar también el hecho de que su ámbito de aplicación excluye a un conjunto de países cuyas economías han crecido aceleradamente durante las últimas décadas, sin llegar a consolidarse en auténticos PD, pero que tampoco se les puede considerar PED en términos llanos. Estamos hablando de Brasil, China e India. Por tal motivo, en cierta medida, resulta razonable el reclamo estadounidense sobre las lagunas normativas del Protocolo antes señalado.

A pesar de lo anterior, las partes obligadas por la CMNUCC han seguido celebrando Conferencias a fin de sentar las bases y los lineamientos del acuerdo internacional que sustituya al Protocolo de Kyoto y que han de constituir el segundo período de compromisos en materia de cambio climático. Sin embargo, en las llamadas Conferencias entre Partes, celebradas en Bali, Indonesia (COP14, 2007) y en Copenhague, Dinamarca (COP15, 2009), no se llegó a ningún compromiso respecto a la regulación que se adoptaría después del 2012, salvo por la propuesta mexicana de un Fondo Verde constituido por aportaciones de los PD.

Esperemos que tanto el escenario antes proyectado, como la reciente catástrofe ecológica ocasionada por los trabajos en aguas profundas que una empresa petrolera (BP) llevaba a cabo en el Golfo de México, sean factores capaces de empujar los esfuerzos de los Estados Parte hacia el Protocolo que sucederá los compromisos asumidos en Kyoto. Todos estos elementos serán objeto de discusión en la XVI Conferencia entre Partes de la CMNUCC (COP16, 2010), próxima a celebrarse en Cancún, México.

(B) Análisis de la Propuesta Legislativa.

Según lo dispuesto en el artículo 73, fracción XXIX-G de la Constitución General, tanto la protección al ambiente, como la preservación y restauración del equilibrio ecológico son materias cuya regulación es facultad concurrente de los tres órdenes de gobierno que coexisten en el ordenamiento jurídico mexicano: la Federación, las Entidades Federativas y los Municipios.

De este modo, la llamada Ley General del Equilibrio Ecológico y de Protección al Ambiente (LGEEPA) está diseñada bajo estas coordenadas: establecer un complejo sistema de distribución competencial entre los mencionados niveles de gobierno. Así pues, cabe decir que dicha ley rige cuestiones directa e indirectamente relacionadas con la materia de cambio climático, específicamente en el Capítulo II del Título IV de la Ley, relativo a “Prevención y Control de la Contaminación de la Atmósfera”.

No obstante lo anterior, la realidad ambiental nos ha impuesto la necesidad de desarrollar una normativa específica de la materia en cuestión. En este sentido, la Iniciativa de Ley General de Cambio Climático (ILGCC), propuesta por el Senador Alberto Cárdenas Jiménez, podría ser vistas como una respuesta a esta exigencia. Obsérvese que la obligación de regular en materia de mitigación y adaptación al cambio climático tiene por fundamento jurídico no sólo en nuestra norma constitucional, sino dos instrumentos normativos internacionales suscritos por México: la CMNUCC y el Protocolo de Kyoto.

Desafortunadamente, este proyecto legislativo padece de un conjunto de defectos que –si no son objeto de la debida crítica, discusión y corrección—, una vez convertidos ley, coadyuvarían a banalizar y degradar el marco regulativo e institucional de un ámbito tan delicado como lo es el cambio climático en particular y, medio ambiente, en general; especialmente, a la luz de los efectos de largo plazo que éste representa para el desarrollo sustentable de cualquier país. En este sentido, a continuación se presentan algunas de las cuestiones que a nuestro juicio ameritan mayor análisis y discusión pro especialistas:

• En primer lugar, el proyecto señala que su objeto consiste en propiciar políticas públicas para la adaptación y mitigación de los efectos correspondientes al cambio climático, así como para coadyuvar al desarrollo sustentable. Asimismo, en cumplimiento del mandato constitucional, la iniciativa pretende establecer las bases de coordinación entre la Federación, las Entidades Federativas, los Municipios y la sociedad en general, por lo que se refiere al diseño e implementación de la política y regulación nacional en materia de cambio climático. Sin embargo, de la iniciativa de ley no se desprenden contenidos ciertos a partir de los cuales se logre una eficaz concurrencia de competencias.
  

Sin embargo, el proyecto de ley del Senador Cárdenas Jiménez no está diseñado de forma sistemática con las normas legales que ya existen en la materia. En este sentido, se recomienda –como primera opción— que la INLGCC tomara en consideración la distribución competencial que la LGEEPA contempla para la “prevención y control de la contaminación atmosférica” (artículos 4-14 Bis y 110-116 de la LGEEPA). Una segunda posibilidad sería aplicar el criterio de especialidad, a efecto de que la LGEEPA contenga una reemisión a la INLGCC –manteniendo el carácter de norma supletoria—, tratándose de la regulación del cambio climático.

• En segundo lugar, a pesar de que esta iniciativa de ley enuncia hasta el cansancio que su propósito medular es desarrollar acciones que contribuyan a la mitigación y adaptación a los efectos del cambio climático, no se observa en la misma un desarrollo normativo con la densidad y economía pertinentes para la regulación de una realidad tan delicada, como lo es el cambio climático y sus consecuencias.
  

En este contexto, cabe decir que la INLGCC está afectada de un alto grado de vaguedad y redundancia en su estructura, particularmente, cuando remite a las autoridades relevantes al Plan Nacional de Desarrollo, los Programas Sectoriales, la Estrategia Nacional de Cambio Climático, el Programa Nacional de Cambio Climático y a los Programas Estatales de Acción. De este modo, pareciera que hay tantos criterios generales para concretar políticas públicas de adaptación y mitigación de las consecuencias del cambio climático, como instrumentos jurídicos haya respecto al objeto en cuestión.

Luego, es importante destacar que esta circunstancia configura un “foco rojo” de discrecionalidad e incertidumbre jurídica hacia el futuro, ya que –en pro de una mal entendida política en materia de cambio climático— se podrían concretar actos de autoridad que vulneren las libertades económicas que la Constitución General reconoce a los gobernados (libertad de comercio, libre competencia y derechos de propiedad privada). En este sentido, vale la pena recordar que México también es parte de tratados internacionales en la esfera comercial (por ejemplo, el TLCAN con EE.UU. y Canadá), con base en los cuales ya se nos han impuesto sanciones, pues la aplicación de regulación excesiva en materia ambiental fue considerada “equiparable a una expropiación sin compensación” (Caso Metalclad, Regulatory Takings). Por tanto, resulta indispensable apelar a un delicado balance entre una política de adaptación y mitigación del cambio climático, y la protección a la propiedad privada, como piedra angular de la inversión y del desarrollo económico nacional. a la luz de la Constitución y los compromisos internacionales que nuestro país ha suscrito en materia ambiental, o bien, en el ámbito comercial e inversión.

• En tercer lugar, la INLGCC prevé la sustitución de la Comisión Intersecretarial en materia de Protección Ambiental y Equilibrio Ecológico, por un conjunto de órganos de naturaleza reguladora y consultiva, respectivamente: la Comisión de Cambio Climático, en el primer caso; y el Consejo de Cambio Climático, en el segundo. Sin embargo, en los términos en que está redactada la propuesta, no hemos detectado los beneficios que pudieran resultar de tal reforma administrativa.
  

Al contrario, son muchos los riesgos de captura de tal Comisión, en su carácter de agencia reguladora permanente por lo que toca cambio climático. La iniciativa propone que este órgano del Estado esté integrado por 10 miembros: el titular del Ejecutivo Federal, en calidad de Presidente de la Comisión; el Secretario de Medio Ambiente, como suplente en ausencia del primero; y otros 8 Secretarios de Estado. De este modo, es válido formular las siguientes preguntas: ¿cómo se garantizará la independencia técnica y de gestión de esta institución? Si el diseño e implementación de reglas y políticas públicas dirigidas a controlar el cambio climático es una materia sumamente delicada ¿cómo es que los titulares de esas Secretarías de Estado tendrán el tiempo necesario para ejercer el bloque de atribuciones establecidas en la INLGCC (artículos 16-19)? O bien, ¿será que el Secretario Técnico de la Comisión, dependiente de la Secretaría del Medio Ambiente, terminará haciendo un conjunto de tareas que exigen la máxima profesionalización técnica y científica?

Así las cosas, en vez de tener a un regulador ambiental independiente, el diseño institucional de la presente iniciativa sienta las bases para crear una oficina de gobierno más, en tanto extensión del Poder Ejecutivo Federal y sus intereses, cualquiera que ellos sean. Por ello, en el supuesto de que estos esfuerzos legislativos prosperen, en los términos sustantivos de la presente propuesta, México implementaría un marco institucional –en materia de cambio climático— que muy probablemente resulte ineficaz e ineficiente. Desde nuestra perspectiva, el diseño, confección e implementación de los instrumentos legales que buscan regular este tipo de materias, merece un análisis más acabado y objetivo por parte de las autoridades competentes y los expertos en el tema. De lo contrario, la premura y la frivolidad legislativas ponen seriamente en juego el interés general de la nación, en materia de cambio climático.

• En cuarto lugar, resulta encomiable que la INLGCC busque desarrollar un Mercado de Emisiones de Carbono para México. Sin embargo, es evidente que los arquitectos de la propuesta omitieron analizar a fondo los instrumentos jurídicos internacionales que el Estado Mexicano ha ratificado en la materia: la CMNUCC y el Protocolo de la misma (Kyoto).

De la lectura de ambos compromisos internacionales, se desprende efectivamente la creación de un “Mercado de Bonos de Carbono”. De este modo, con independencia de que los países desarrollados (PD) miembros del Protocolo de Kyoto cumplan con sus respectivas obligaciones de reducción de emisiones atmosféricas de GEI, a través de las medidas nacionales que consideren convenientes, dicho convenio internacional estipula la posibilidad de que tales PD realicen –adicionalmente- determinadas transacciones de con instrumentos que incentivan el cumplimiento del objetivo medular del tratado:

(1) Derechos de Emisión.- Según el artículo 17 del Protocolo de Kyoto, los países desarrollados (PD) enlistados en el Anexo B del mismo Protocolo podrán participar en operaciones de comercio de los derechos de emisión a los efectos de satisfacer sus compromisos de reducción de emisiones de GEI. Este tipo de operaciones serán suplementarias a las medidas nacionales que adopten para limitar y reducir las emisiones de GEI.


(2) Unidades de Reducción de Emisiones.- De conformidad con el artículo 6 del Protocolo de Kyoto, a fin de cumplir con sus obligaciones de reducción de emisiones de GEI, todo país desarrollado (PD) incluido en el Anexo I (de la CMNUCC) podrá transferir a cualquier otro PD del Anexo I, o adquirir de él, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos dirigidos a reducir o capturar las emisiones antropógenas de GEI en cualquier sector de la economía. Asimismo, la hipótesis de adquisición también deberá ser suplementaria y previo cumplimiento de las obligaciones ambientales principales. Finalmente, el Protocolo señala la opción de que estas operaciones puedan llevarse a cabo en forma conjunta por los PD del Anexo I y otra persona jurídica.

(3) Mecanismos de Desarrollo Limpio con Certificados de Reducción de Emisiones.- En términos del artículo 12 del Protocolo de Kyoto, estos instrumentos buscan ayudar a las partes no incluidas en el Anexo I a lograr un desarrollo sostenible y contribuir al objetivo último de la CMNUCC (se infiere la referencia a los países en desarrollo); así como ayudar a los PD del Anexo I a dar cumplimiento a sus compromisos de limitación y reducción de las emisiones de GEI.


Para tales efectos, para que proceda el mecanismo de desarrollo limpio deberán satisfacerse las siguientes condiciones: por un lado, los países en desarrollo (PED) se beneficiarán de los proyectos que generen reducciones certificadas de las emisiones; por otro lado, los países desarrollados (PD) del Anexos I podrán utilizar los certificados de reducción de emisiones que resulten de los proyectos para coadyuvar al pago de sus compromisos de limitación y reducción de GEI.

Por lo anterior, se comprueba que México –en su calidad de país en desarrollo (PED)- no está incluido ni en los Anexos I y II de la Convención, ni en el Anexo B del Protocolo de Kyoto, a efecto de colocarse en una hipótesis normativa que le permita celebrar transacciones de compraventa con los instrumentos y en el mercado arriba explicados. En consecuencia, no podemos explicarnos cómo es que la INLGCC, propuesta por el Senador Cárdenas Jiménez, introduce un “Mercado de Emisiones de Carbono” sin ninguna clase de fundamento jurídico en el Protocolo de Kyoto.

Así las cosas, resulta razonable concluir que el Estado Mexicano podría desarrollar únicamente un mercado nacional de bonos de carbono, mientras el Protocolo de Kyoto siga contemplando a los países en desarrollo (PED), exclusivamente, como beneficiarios de proyectos de inversión en energías limpias, y no como potenciales adquirentes o enajenantes de certificados de reducción de emisiones. Tal propósito se lograría a través de su inclusión en los Anexos antes especificados.


Sin embargo, vale la pena decir que nada impediría la posibilidad de que cualquier otra regulación internacional aborde la cuestión relativa al diseño e implementación de un mercado de reducción de emisiones, en el que los países en desarrollo (PED) también puedan celebrar transacciones con bonos de carbono, con el carácter de compradores o vendedores de los derechos y certificados correspondientes. Ello aliviaría los vicios de regulación asimétrica que el Protocolo de Kyoto contiene respecto de ciertos PED con alta participación en las emisiones de GEI, y que precisamente por considerarse países en desarrollo escapan a las obligaciones ambientales que dicho convenio internacional impone a los países desarrollado.


Ahora bien, desde una dimensión pragmática, la implementación de un “Mercado de Emisiones de Carbono” se traduciría en un acto por el que México se auto-impondría obligaciones carentes de soporte normativo en el orden jurídico internacional. De este modo, se configuraría un panorama de sobrerregulación ambiental, lo que jugaría claramente en contra de futuras inversiones en nuestro país. Además, cabe señalar que este mercado no resultaría del todo atractivo para aquellas empresas trasnacionales o PD del Protocolo interesados en adquirir o transferir certificados de reducción de emisiones, ya que los instrumentos mexicanos no resultarían válidos para el mercado internacional de bonos de carbono, el cual está primordialmente regido por las reglas de Kyoto.

No obstante, cabe añadir que, aun cuando fuera posible la creación de un “Mercado de Emisiones de Carbono” en México, la INLGCC apenas dedica tres preceptos a un sistema de incentivos económicos cuya regulación, en el ámbito internacional, tiene en exclusiva casi todo un instrumento jurídico de carácter multilateral.


En todo caso, el rol de un país en desarrollo (PED), como México, de conformidad con el Protocolo de Kyoto, consiste únicamente en figurar como destino y beneficiario de aquellos proyectos de inversión con mecanismos de desarrollo limpios. Por consiguiente, las baterías de nuestros funcionarios y representantes políticos deberían enfocarse al diseño de una estructura eficaz y eficiente de incentivos económicos –especialmente, de estímulos fiscales— que sirvan para atraer esas inversiones en fuentes alternativas de energía.

• Por otra parte, la INLGCC carece de una propuesta seria en materia de regulación ambiental, vía incentivos económicos. Si bien en una parte del proyecto se establece que una de las fuentes de financiamiento del Fondo Verde Mexicano serán las “contribuciones por emisiones de gases efecto invernadero” (artículo 41, fracción III), existe un vacío normativo en torno al desarrollo de un régimen de incentivos fiscales que funcionen:
  
  

A. Por una parte, como instrumentos de política pública dirigidos a incentivar o alentar comportamientos socialmente benéficos en materia de cambio climático. Por ejemplo: estímulos fiscales que atraigan más inversiones productivas en fuentes alternativas de energía o amigables al ambiente (deducciones, exenciones y créditos para efectos del Impuesto sobre la Renta).

B. Por otra, como mecanismos de rectificación, corrección y disuasión de aquellos costos sociales no internalizados en diversas transacciones del mercado. Por ejemplo: impuestos a la enajenación y consumo de combustibles fósiles; pago de derechos con base en estructuras tarifarias progresivas que hagan más caro contaminar.


En consecuencia, este paquete de incentivos económicos complementarían las bondades que trae consigo un mercado de bonos de carbono. Sin embargo, la iniciativa del Senador Cárdenas Jiménez es omisa de una relación armónica que permita eslabonar ambas medidas de política pública.

• Finalmente, tratándose de la política de mitigación en la emisión de GEI, uno de los presupuestos básicos de la INLGCC consiste en la modificación de los patrones actuales de consumo energético. De este modo, el artículo 7 de este proyecto legislativo establece un conjunto de directrices y metas tendientes a transformar nuestra dependencia energética de los combustibles fósiles. Entre tales estrategias y objetivos, destacan:
  

A. La creación de infraestructura en el rubro de redes de transporte público que cumplan con la última generación de estándares de emisión; así como programas obligatorios de verificación vehicular bajo los más estrictos parámetros.

B. La duplicación del volumen de generación eléctrica con energías renovables, especialmente eólica, solar, mini hidroeléctrica y biomasa en un período de diez años; y al  2030 lograr al menos que el 40% de la generación eléctrica provenga de fuentes no fósiles. Asimismo, se pretende impedir el incremento de la capacidad instalada nacional de generación eléctrica que utilice como combustible el carbón mientras no se cuente con tecnologías viables para el secuestro de sus emisiones.

C. El establecimiento de plantas de cogeneración con la tecnología más eficiente disponible, en las instalaciones de PEMEX que requieran energía calorífica.


D. La eliminación gradual de los subsidios a los combustibles fósiles que se utilizan en el transporte, para alcanzar precios comparables con el mercado internacional al 2015.


Por lo anterior, en nuestra opinión, la INLGCC contempla un conjunto de “buenos deseos” cuyo contenido es más propio de los típicos lineamientos programáticos que integran cualquiera de los siguientes instrumentos normativos: el Plan Nacional de Desarrollo, la Estrategia Nacional de Energía, la Estrategia Nacional de Cambio Climático o el Programa Especial de Cambio Climático.

En este sentido, la citada propuesta de ley en materia de cambio climático es omisa de un desarrollo normativo que aborde, al menos desde una perspectiva general, la cuestión relativa a los mecanismos institucionales a través de los cuales se llevarán a cabo dichas políticas públicas. Así pues, cabe esperar que estas líneas de acción terminen siendo reguladas mediante normas administrativas con amplios abanicos de discrecionalidad a favor del Poder Ejecutivo, en detrimento de las condiciones de eficacia, eficiencia y certeza que este tipo de ley demanda para realizar sus objetivos.

Asimismo, vale la pena señalar que, si bien diversos preceptos de la INLGCC establecen la intención de introducir un esquema impositivo que grave las emisiones de GEI por tonelada de bióxido de carbono, dicho proyecto legislativo se abstiene de regular los elementos esenciales de tal contribución; o, en su defecto, contemplar alguna remisión a alguna ley fiscal especial (por ejemplo, la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios). Ello es de suma importancia para el tema en cuestión, puesto que los fines extrafiscales de dicha contribución “verde” servirían de instrumentos de política pública para modificar un comportamiento caracterizado por la dependencia energética de los combustibles fósiles.

Finalmente, cabe decir que esta iniciativa en materia de cambio climático no toma en consideración las restricciones presupuestarias y de tiempo que pudieran incidir en la futura ineficacia material de las políticas, estrategias y objetivos establecidos en este cuerpo legal. Luego, convendría realizar un análisis prudente del impacto fiscal que conlleva esta propuesta, a efecto de impedir que sea la retórica política la responsable de trivializar –y vaciar de sentido- la regulación de una materia tan delicada, como lo es el cambio climático.


Fuentes Bibliográficas.

- Asunción, Mar, De Kyoto a Copenhague: La hora de la verdad para el clima, Programa Cambio Climático WWF España. Versión electrónica disponible en:
http://assets.wwfspain.panda.org/downloads/de_kioto_a_copenhague__2_.pdf

- García Ochoa, R. (2008), “El papel de las energía renovables en la política energética nacional”, Revista Legislativa de Estudios Sociales y de Opinión Pública, Vol. 1, Núm. 2, diciembre, p. 240.


Normativa Consultada

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

- Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General de Cambio Climático, Gaceta Parlamentaria, 25 de Marzo de 2010.

- Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente.

- Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 2008.

- Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1992.